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Os grandes embates regulatórios de 2016

Os mais variados tópicos relacionados a Direito e Tecnologia foram destaque em 2015. Entre eles, neutralidade, proteção de dados e regulação de novas tecnologias ligados à economia de compartilhamento. No final do ano, o aplicativo Whatsapp foi bloqueado em todo território nacional. A empresa supostamente não forneceu dados e não implementou uma interceptação telemática quando requisitada no bojo de uma investigação criminal envolvendo uma organização criminosa. A empresa arguiu que somente poderia cumprir a ordem judicial casos fossem seguidos os trâmites formais dos meios de cooperação judicial internacional, uma vez que não detém sede no Brasil. Devido a estas razões, o serviço permaneceu bloqueado até a ordem ser suspensa por meio de um mandado de segurança interposto pela Whatsapp Inc. no Brasil.

Surpreendemente, este não foi o primeiro serviço de Internet a ser bloqueado no país. Desde 2006, apenas para mencionar alguns exemplos, serviços como Youtube, Google, Orkut, Secret e Uber foram alvos de ordens judiciais similares – de bloqueio  e até mesmo pedidos de remoção do aplicativo das lojas virtuais e dos próprios smartphones -, mas, felizmente, todas foram suspensas após serem consideradas desproporcionais.

Além dos casos mencionados, 2015 foi palco de diversos projetos de lei. Um, em particular, foi apelidado, por membros da sociedade civil organizada e acadêmicos, de “Projeto Espião”, por supostamente fortalecer a capacidade de retênção de dados e permitir que autoridades públicas pudessem requisitador registros eletrônicos sem a necessidade de uma ordem judicial prévia. Outro tinha o objetivo de implementar o Direito ao Esquecimento, sem, todavia, estabelecer critérios para balisar eventuais remoções de conteúdo ou referência a este. Na prática, um usuário de Internet poderia, em tese, requisitar ao um serviço de Internet que este removesse um conteúdo sem que houvesse a necessidade de supervisão judicial.

Todavia, o projeto mais discutido ainda não é nem um projeto de lei. O Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais recebeu uma atenção exarcerbada devido a consulta pública que durou todo o primeiro semestre e recebeu mais de 1500 sugestões. Uma versão final foi publicada em outubro último com diversas alterações, ao quais serão brevemente comentadas a frente.

E este ano que começa também será palco de discussões acirradas dos mais diversos assuntos, principalmente, poderia-se dizer, no âmbito regulatório. Para iniciar, a primeira versão do decreto regulamentador do Marco Civil da Internet, colocado para consulta pública hoje (27/1), tratará sobre neutralidade da rede, privacidade e proteção de dados pessoais e segurança da informação. Além disso, temas como fintechs,sharing economy, OTT, crowdfunding, drones, net neutrality, moedas criptográficas, criptografia, transporte etc são apenas alguns exemplos do que provavelmente será debatido neste ano. Este artigo irá tratar brevemente sobre estes temas, que serão devidamente aprodundados em publicações futuras.

Marco Civil da Internet

O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/14) entrou em vigor em junho de 2014 e estabelece os direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Desta feita, esta lei não visa regular os serviços de Internet pátrios, mas sim estabelecer balizas, limites e algumas obrigações, além de direito dos usuários. Ela trata de diversos temas atinentes ao uso da Internet, como neutralidade da rede, privacidade e proteção de dados e segurança da informação. Estes três, por força da própria norma, devem ter alguns de seus aspectos regulamentados por decreto presidencial. Isso não significa que estas provisões não estejam em vigor – pelo contrário -, mas sim que alguns aspectos devem ser esclarecidos por norma complementar, tais como exceções à neutralidade, modelos de negócio como zero rating, conceituação de termos como dados pessoais, e as medidas adequadas e mínimas dentro do contexto da segurança da informação.

Nesse contexto, a primeira versão do decreto presidencial foi colocada no final de janeiro em uma plataforma online, gerenciada pelo Ministério da Justiça, para receber comentários. O método é similar ao utilizado para a própria elaboração do Marco Civil da Internet e deverá receber sugestões dos mais diversos setores da sociedade, uma vez que a consulta é inteiramente aberta para todos àqueles que desejam participar. Os interessados podem acessar o endereço marcocivil.mj.gov.br.

Proteção de Dados Pessoais

Como mencionado acima, em outubro último foi liberada a última versão do Anteprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais, que sofreu diversas alterações devido às sugestões fornecidas através da consulta pública, dentre elas: (i) a prevalência do consentimento inequívoco, no lugar da necessidade de consentimento expresso para autorizar o processamento de dados pessoais; (ii) a inclusão do conceito de interesses legítimos como base para processamento posterior dos dados pessoais, sem a necessidade de um novo consentimento, desde que estejam presentes os critérios estabelecidos pela norma; (iii) detalhamento de uma autoridade nacional de proteção de dados pessoais, que deve supervisionar a aplicação da lei; (iv) deveres e obrigações, tanto dos responsáveis pelo controle sobre o tratamento e dos que efetivamente realizam o processamento; e (v) a obrigatoriedade de notificação à autoridade nacional e aos titulares dos dados em caso de incidente de seguraça da informação que possa causar danos aos sujeitos.

O anteprojeto foi claramente influenciado pela Regulação Européia de Proteção de Dados Pessoais, e deve ser transformado em projeto de lei e enviado ao Congresso Nacional ainda em 2016, onde provavelmente será alvo de inúmeras novas discussões.  A atual crise político-financeira deve influenciar a velocidade do trâmite legislativo, uma vez que a nova legislação terá um enorme impacto nas empresas e modelos de negócios que, direta ou indiretamente, processam dados pessoais.

Sharing Economy

Sharing Economy, ou economia de compartilhamento, em poucas palavras, é a monetização de tempo, espaços, bens e serviços ociososos. Um exemplo já clássico é o da furadeira. Muitas vezes as pessoas compram furadeiras para suprir demandas pontuais, como pendurar alguns quadros na sua residência. Após, este bem durável fica parado, encostado, com pouco ou nenhum uso, quando poderia ser facilmente utilizado por um terceiro que provavelmente também terá somente uma demanda pontual. A economia de compartilhamento visa dar um uso a este bem ocioso.

Neste exemplo, o proprietário da furadeira poderia auferir renda ao alugá-la por breves períodos de tempo a interessados, que no contexto vigente podem ser encontrados através da tecnologia da informação, como aplicativos e serviços online. A tecnologia seria responsável por colocar em contato àquele que tem um bem/serviço/tempo/espaço a oferecer com àquele interessado neste bem/serviço/tempo/espaço.

Um outro bom exemplo seria o uso de carros. Estes veículos, à exceção das profissões que dependem dele, ficam quase a totalidade do tempo parados em garagens e estacionamentos. Porquê não alugá-los enquanto os proprietários não estiverem utilizando-os? E quartos ou apartamentos vazios, porquê não auferir renda preenchendo-os com pessoas que estejam dispostas a pagar o preço ofertado? Destas ideias nasceram os modelos de negócio desenvolvidos, por exemplo, pelas empresas Uber e AirBnb. Ambas funcionam por meio de hiatos regulatórios que muitas vezes são interpretados de forma distintas, ao ponto de considerar tais serviços proibidos, ou de funcionamento marginal.

E muitos dos modelos de negócio que se baseiam nos ditames da economia de compartilhamento encontram freios severos nas rígidas regulações dos mercados em que estão inseridos. E portanto alguns stakeholders têm enfrentado sérias batalhas que por vezes visam fazer valer os interesses de determinadas classes e manter o status quo vigente, sem levar em primeiro o lugar os interesses maiores da sociedade. 2016 deverá presenciar algumas grandes batalhas regulatórias envolvendosharing economy services.

Fintech

Fintechs, ou Financial Technologies, são serviços/produtos que utilizam tecnologias da informação para ofertar funcionalidades antes limitadas aos grandes operadores do sistema financeiro, ou nem mesmo pensadas por estes. Desta forma, se inserem em um mercado altamente regulado e por muitas vezes atuam em uma zona cinzenta que as coloca no limite entre a legalidade e a ilegalidade. Alguns exemplos são startups que oferecem microcréditos, acesso à informações antes inviáveis aos usuários finais, interfaces de comunicação que melhoram serviços já oferecidos por bancos, financiamento coletivo, equity crowdfunding, empréstimos, entre outros. Em tempos de crise financeira, talvez estes modelos de negócio sejam alguns dos que mais impactem a vida das pessoas, mas também os que mais estejam sujeitos às turtulências das regulações já existentes.

Transporte Urbano

Questões envolvendo mobilidade urbana e o uso efetivo de espaços públicos estão entre as que mais são alvos de soluções envolvendo o uso de tecnologias da informação. Seja através de uso de open data para melhor entender os fluxos do tráfego das grandes cidades, seja através de soluções que visam diversificar as opções de transporte disponíveis para a população. Por exemplo, a cidade de São Paulo está atualmente discutindo como regular serviços como Uber e Lyft, que se encaixam na categoria de transporte individual privado, e outros modelos de negócio, incluindo o de compartilhamento de carros privados e o aluguel destes quando o proprietário não os estiver utilizando. Uma das provisões da regulação proposta determina que haja o compartilhamento com a municipalidade de dados de movimentação dos veículos visando melhorar o trânsito da cidade e o uso dos espaços públicos. Importante enaltecer que apesar dos dados compartilhados serem supostamente anônimos, o anônimato total é quase impossível em tempos de Big Data e cruzamento massivo de dados de fontes distintas. Portanto, durante as discussões sobre os novos modelos de negócio que envolvem o compartilhamento de dados é extramamente necessário levar em consideração aspectos relativos à privacidade e proteção de dados.

Over-The-Top (OTT) e Content Delivery (Streaming and VOD)

Over-The-Top (OTT) se refere as tecnologias que utilizam a camada de aplicação das infraestruturas de telecomunicação para oferecer serviços através da Internet, muitas vezes em concorrência direta aos detentores da infraestrutura. Um exemplo seriam mensageiros instantâneos e de Voz Por Internet como Whatsapp e Skype. Ambos utilizam a infraestrutura das empresas de telefonia para oferecer serviços similares aos que elas ofertam, a um preço incomparavelmente inferior, por vezes gratuitamente, desde que o usuário tenho pleno acesso à Internet. Por concorrerem diretamente, muitas empresas de telecomunicações têm implementado bloqueios técnicos à algumas das funcionalidades desses serviços. O Whatsapp teve sua função de ligação via Internet bloqueada por algumas telefônicas. Outras fazem pressão por regulamentações específicas para os OTTs, como cobranças adicionais, argumentando serem estas necessárias para que haja uma equalização da esfera concorrencial.

Um tipo de serviço OTT são os utilizados para entregar conteúdo, como os de Streaming e Video-On-Demand (VOD), e.g., Netflix e HBO GO, que também são oferecidos através da camada de aplicações e utilizam, por vezes, as mesmas infraestruturas das televisões por assinatura, além de não estarem adstritas às regras de conteúdo, como a quantidade mínima de produções nacionais. Há um enfrentamento declarado a estes modelos de negócio para que eles sejam regulados de forma a, no mínimo, estarem sujeitos às mesmas regras das TVs por assinatura, dentre outras sugestões para cobranças adicionais e até mesmo eventuais bloqueios. Muito disso será discutido em 2016.

Neutralidade da Rede

Um dos temas mais discutidos em 2015 também será um dos mais movimentos em 2016, principalmente após a veiculação da primeira minuta do decreto presidencial que irá regular alguns aspectos do Marco Civil da Internet. Modelos de negócio como Zero Rating, acesso patrocinado, serviços especializados, exceções à neutralidade para fins técnicos, content delivery networks, serão alvo de intensos debates uma vez que não há, hoje, nenhuma definição quanto a sua legalidade, inclusive para esclarecer aspectos relacionados aos serviços OTT.

Drones

Drones, ou veículos aéreos não tripulados, viraram uma febre devido ao seu bareamento e usabilidade cada vez maior. O uso, que antes era apenas para fins militares ou comerciais, se popularizou e se diversificou ao ponto de ameaçarem a privacidade das pessoas que se encontravam nos locais sobrevoados pelos veículos, além de arriscar a segurança de outras aeronaves e até mesmo dos transeuntes das vias públicas. Devido a estes aspectos e outros mais, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) propós regulação específica e a colocou em consulta pública, e até mesmo começou a anunciar em alguns aeroportos medidas de prevenção visando evitar acidentes. A regulamentação ainda não está fechada e deve ser finalizada em 2016.

Tributos e e-commerce

No final de 2015 e já no começo deste ano foi deflagrada uma verdadeira guerra fiscal sobre tributos relacionados ao e-commerce e ao transporte interestadual de mercadorias e o oferecimento de serviços via Internet. Essa guerra teve início ao entrar em vigor alterações nas regras de ICMS que visavam equilibrar a arrecadação por parte dos Estados receptores de produtos e àqueles onde a sede das empresas online se encontram. Foram propostas aliquotas diferenciadas e progressivas, mas de uma complexidade exarcerbada, e que oneravam ainda mais o consumidor final. Várias demandas judiciais objetivando a suspensão das novas regras já foram propostas, e algumas lograram êxitos temporários. 2016 deve presenciar não só esse embate, mas diversos outros relacionados à tributação online.

Serviços de intermediação e a relação laboral

Vários modelos de negócio de intermediação têm utilizado tecnologias da informação para colocar em contato pessoas que podem oferecer determinados serviços com àquelas que precisam destes serviços, muitas vezes se fazendo valer da sharing economy. Com relação a alguns, podem restar algumas dúvidas se existiria relação laboral entre o prestadores efetivos do serviço e o responsável pela intermediação. Um dos casos mais comentados em 2015 foi se haveria relação de emprego entre os motoristas parceiros do Uber e a própria empresa. Esta sofreu derrotas na California, que ainda não foram alvo de decisões judiciais definitivas. Tal ponto ainda não foi arguido no Brasil, mas nada impede que alguém levante esta bandeira não só para a companhia estatudinense, mas também para diversas outras que empregam metodologias similares.

Criptografia e backdoors

A discussão não é nova, mas foi retomada, principalmente, após os ataques de Paris, em que os terroristas teriam, supostamente, utilizado comunicações criptografadas para evitar que suas conversas fossem interceptadas. Desta forma, as agências de segurança nacional e de inteligência não tiveram condições de prever os ataques. Após este episódios, várias vozes no mundo ocidental passaram a advogar que serviços que oferecem funcionalidades criptográficas deveriam incluir uma backdoor, uma porta dos fundos, para permitir que as autoridades pudessem ter acesso ao conteúdo das comunicações quando houvesse suspeitas do cometimento de ilícitos. Esse debate traz a tona a eterna dicotomia entre Segurança e Privacidade. Todavia, deve-se levar em consideração não só o próprio direito à privacidade e os seus efeitos em outras searas, como a liberdade de expressão, mas também as revelações dos últimos anos que diversos governos utilizaram-se exatamente dessas brechas de segurança para espionar indiscriminadamente a quase totalidade da população mundial.

Bitcoin

O Bitcoin é uma moeda criptográfica, dentre várias outras disponíveis, que funciona sem a necessidade de um ente central para regular o seu funcionamento. Pelo contrário, trata-se de uma forma de pagamento e troca de valores descentralizada baseada na colaboração dos componentes da rede, utilizando de uma metodologia Peer-to-Peer conhecida como blockchain, que provavelmente irá revolucionar não só a indústria de pagamentos, mas todas àquelas que não podem prescindir da intreguidade e autenticidade das relações, como as contratuais. Por não ter uma entidade central, ela pode circular livremente sem que haja registro dos seus titulares, o que permite um anonimato parcial, o que levou a estas moedas serem correntes em transações escusas feitas através da Internet. O Bitcoin, que atingiu valores altíssimos, se viu alvo de diversos eventos de falha de segurança e portanto perdeu muito valor no mercado, o que, todavia, não impediu que outras moedas eletrônicas surgissem, mais seguras e estáveis. Entretanto, diferentemente das moedas tradicionais, as eletrônicas similares ao Bitcoin não são alvo, até o presente momento, de uma regulação extensa, o que deve mudar nos anos por vir justamente devido ao crescimento massivo no seu uso.

Portanto, 2016 será com certeza um ano interessante para diversas discussões envolvendo Direito e Tecnologia. Não só no Brasil, mas no mundo inteiro!


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Renato Leite Monteiro

Publicado por: Renato Leite Monteiro

Advogado. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutorando em Engenharia da Computação pela Universidade de São Paulo. LL.M. em Direito e Tecnologia pela New York University e pela National University of Singapore. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará.

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